金融板块领涨 沪指涨0.41%报2447点

张焕光、胡建淼：《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年版，第114页。

当然，最大的不同在于，不但人权保障理念融贯于单层平行规范结构之中，而且以人为本的人权保障元素在《道路交通安全法》立法目的条款中得以充分体现。[28]参见李震山：《警察任务法论》，登文书局1998年版，第17页。

建议参照权责清单制度尤其是其动态调整机制，[52]表单化设计交通技术监控设备管理清单，以此实现现有、新增、重新启用的交通技术监控设备的透明化和规范化。对此，有学者阐释了明确人权保障的意义和价值：可以提升警察人员对民众权利之认识，在潜移默化中，提高其民主警察形象及执法品质。[42]参见兰天鸣：《沦为罚款机器的电子警察背离了初衷》，载《新华每日电讯》2021年4月9日，第7版。查处违法行为的全面性契合了交通秩序维护的常态化。按照《非现场查处道路交通安全违法行为操作规程（试行）》的规定，交通技术监控设备设置地点的公开方式只是通常的报纸、互联网等平台，尚未形成制度化。

一是，这与我国尊重和保障人权的宪法宗旨不相符。该论说主要认为，秩序不但应当被优先维护，而且应当被置于至上维护的地位。[13]144为什么政协全体会议能够行使制宪权？因为制宪权与人民主权具有同一性,而政协全体会议具有代表全国人民的性质。

[27]631 针对全国人大究竟是先于宪法存在的机构还是宪法创设的机构的疑问，[27]631笔者认为全国人大这一概念的出现明显是先于1954年宪法的诞生，《共同纲领》就创设了全国人大，只是在1954年才召开第一届第一次会议。[2]5周恩来在 1952年6月谈到此问题时也指出:当时不写入，是为了避免急躁地把前途当作今天要实行的政策，避免发生‘左倾错误。笔者认为1949年政协全体会议发挥了制宪会议的功能，1954年全国人大通过宪法就只能是修宪，理由如下。[16]104历史事实表明，毛泽东等政协全体会议的组织者已认识到政协全体会议有资格代替全国人大通过《政府组织法》等宪章，解决了新中国成立的正当性问题，当时没有想过新中国成立数年后再召开全国人大制定宪法。

既然《共同纲领》的法律效力不是来源于先前的更高的法律，那么其效力就来源于作为制定机关——全国政协全体委员会（应为中国人民政治协商会议第一届全体会议，笔者注）——的权威。只有先建立中央人民政府委员会，才能在《共同纲领》中为其设立义务。

有学者也指出，只有新政协在当时所占据的位置能够与未来全国人大的位置等同视之的时候，新政协才能够获取非凡的特征。近代以来，新国家（政权）的组建往往都会以宪法来确认它的政治合法性，即使新国家（政权）不是由参与各方谈出来的，而是某政治力量凭借武力打出来的。[37]13 Choudhry认为，到底是修宪、还是制宪，不在于内容、或是程序，而在于是否立意承先启后、还是在历史的关键时刻打定主意采取新的宪政秩序。宪法的起草工作推迟了将近一年的时间。

[27]631其实，中国人民政治协商会议早于《共同纲领》的出现，而且政协全体会议若视为《共同纲领》创设的宪制机关也无权制定具有宪法性质的《共同纲领》。进入专题： 政协 第一届全体会议 统一战线 制宪会议 。[8]毛泽东在《新民主主义论》中就指出，中国革命不能不做两步走，第一步是新民主主义，第二步才是社会主义。《共同纲领》可以在历次政协全体会议或全国人民代表大会加以修改补充，等中国目前的阶级关系有了基本改变之后，即中国在基本上进入社会主义以后，再来制定宪法。

[36]在革命之后，制宪意味着人民摆脱旧有体制的束缚、透过新宪法来重新建构自己，在开国之后，新宪法不仅有国家建构功能，还是国家机器的打造、人民权利的保障，也是对世人的自我宣示(self- assertion)，这是一个崭新的民族国家（nation state）。随着革命战争形势的变化，中共中央加快了建政步骤。

这样的制定机关，在宪法学说上就叫制宪机关。[19]116这种观点是需要商榷的，《共同纲领》有赖于《政协组织法》的先行通过只是当时会议组织者的想法，《政协组织法》第7条第2项的规定已经体现了这种想法。

宪法草案保留了《共同纲领》中关于我国国家性质、人民民主制度、人民权利、民族政策各方面的各种基本原则，而作了充分详细的规定。笔者认为，政协全体会议执行最高国家权力机关全国人大职权没有资格通过《共同纲领》等文件。中央人民政府委员会作为新中国的宪制机关，为其设立义务也不用先把其建立起来，实际情形也是先通过有关宪制性法律后，在1949年9月30日才选举产生中央人民政府委员会。第二次全体会议审议并基本通过《共同纲领》等各项文件草案，并决定将新政协的名称改为中国人民政治协商会议。因为《政府组织法》先于《共同纲领》颁布，并赋予中央人民政府委员会广泛的职权，故《共同纲领》的上述规定只是对现实的描述，并不是对中央人民政府委员会的授权。政协全体会议通过《共同纲领》等文件就是行使制宪权的结果，因为从新政协的筹备、政协全体会议的组成，到《共同纲领》等文件的通过，如此的整个过程就不存在任何法作为依据，完全是依据新政协筹备会通过的、不具有法属性的规范性文件。

关于为何《政协组织法》先于《共同纲领》通过的问题，有学者认为《政协组织法》并非以《共同纲领》作为前提或母法，相反《共同纲领》有赖于《政协组织法》的先行通过，因为后者所建立的中国人民政治协商会议是通过《共同纲领》的前提。决定国都定于北平（改名为北京）、纪年采用公元、国歌未制定前以《义勇军进行曲》为国歌，以及国旗定为五星红旗。

中国人民政治协商会议第一届全体会议发挥了统一战线组织、制宪会议和国家最高政权机关三种机构的功能。新政协筹备期间，有30个团体向筹备会常委会提交参加新政协的书面请求，[30]召开政协全体会议时，共有46个单位、662位代表（其中包括待解放区民主人士代表团的7位代表）参加此次会议。

1949年6月召开的新政协筹备会第一次全体会议通过了《关于参加新政治协商会议的单位和代表名额的规定》等文件，还选举毛泽东为主任的筹备会常务委员会。因为政协全体会议在1949年9月29日通过构建新中国的最后一个文件《共同纲领》，标志着制宪权已经行使完毕，也标志着新中国的正式成立。

笔者下面主要从政协全体会议所通过的《共同纲领》等文件的性质着眼，来论证政协全体会议的上述性质。概念上而言，制宪与修宪的最大差别在于究竟宪法的内容是通盘的取代（replacement）、还是只作局部的修订。在到新政协筹备会第一次全体会议上，秘书长李维汉宣布：新政协要执行全国人民代表大会职权，要制定宪法性纲领和组织法。全国人大一届一次会议的召开是依据《共同纲领》、《政府组织法》制定的法律，它也是在根据《共同纲领》、《政府组织法》而产生的国家机关组织下进行的。

[11]中共领导人在新中国成立前后就是把《共同纲领》作为新民主主义时期的宪法，计划等到社会主义阶段再制定社会主义性质的宪法，只是因为受斯大林的提示制宪等因素的影响，1954年召开的全国人大通过宪法而提前结束该纲领的效力。第27条保护农民的土地所有权。

中央人民政府委员会第22次会议通过《选举法》，并成立中央选举委员会。全国人大既然是《共同纲领》规定的人民行使国家政权的最高政权机关，其通过1954年宪法的权力就是法定的。

这里的国家并非一定是政治地理学意义上的国家，其实此国家通常是该国历史中的一个新的政权或政府。其他还有保护华侨和外国侨民的规定。

其实，政协全体会议可以直接制定《共同纲领》，不需任何依据。是故，《政府组织法》不宜由政协全体会议依据《政协组织法》执行全国人大职权制定。关于《政府组织法》也先于《共同纲领》得以通过的原因，从当时会议议程来看，三份文件草案起草者在9月22日政协全体会议上的报告顺序就是《政协组织法》草案、《政府组织法》草案和《共同纲领》草案。[40]316五四宪法实际上在序言中将过渡时期总路线作为这部宪法的指导原则，这就可以解释为什么毛泽东说五四宪法可以管15年，因为社会主义改造的时间原计划就是10年到15年或者更长一些时间内。

二、政协全体会议的功能：双重功能，还是三重功能？ 关于政协全体会议的功能，陈端洪教授敏锐地提出中国多数宪法学者只认识到政协全体会议作为统一战线组织的功能，而政协全体会议作为制宪会议具有的功能被忽视。按以上规定，《共同纲领》应先于《政府组织法》获得通过，但它们实际上通过的先后次序却是相反。

2、1954年宪法→过渡时期总路线 既然建国伟业已经在1949年9月完成，1954年宪法的制定目的就不是建国，主要是确认与实现党在过渡时期的总路线[39]。在此后，政协全体会议选举产生中央人民政府委员会就是其作为统一战线组织执行作为宪制机关的全国人大职权结果。

[19]117对《政协组织法》性质的这种认识应是偏颇的，如果它仅是一种社团章程，不可能具有宪法性质。有学者认为，政协组织法的制定不属于‘代行，这一点似乎很好理解，因为制定政协组织法是政协自己‘固有的职权。

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